TRADIÇÃO E POSSE NA INCIDÊNCIA PENAL
POR BENITO CAPARELLI
Analisando, com estrita fidelidade, as leis que regem a transmissão de bens imóveis, faço a presente apreciação, transcrevendo os artigos atinentes ao nosso propósito, dispostos em nosso Código Civil Brasileiro, atual, instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
.“Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição....”
Já, o parágrafo segundo, do artigo 1.268, do referido cânone, aduz, que: “Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo”
O caput do artigo 1.245, destas mesmas regras civis, estipula que: “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis;
O seu parágrafo primeiro, aduz: Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante (grifos nossos) continua a ser havido como dono do imóvel”;
No verbete do artigo seguinte, ou seja, artigo 1.246, o reconhecido jurista pátrio, Nelson Nery Junior, em seu Código Civil Comentado – Editora Revista dos Tribunais, faz a transcrição de acórdão do E. Supremo Tribunal Federal, da lavra do eminente Ministro Orozimbo Nonato, de 23/07/1950, exarado no RE. 10604, sob o título Presunção de Propriedade, a seguinte ementa: “A transcrição não emenda os defeitos do título, nem estabelece em favor de seu titular, presunção invencível de domínio. Pode-se dizer que, em nosso direito, o que origina a propriedade é a transcrição de título válido e emanado de “verus dominus”.” (sic) (grifos meus)
O segundo requisito, absolutamente indispensável à configuração da alienação imobiliária, previsto nos artigos 1.267 e 1.268, do Código Civil Brasileiro, atual, é a tradição, ou seja, é a entrega do imóvel ao comprador, que o recebe pelo simbolismo do ato de apropriação das suas chaves, que lhe outorga o vendedor, passando, a partir daí, a se apossar do bem imóvel adquirido, constituindo o direito de posse, uso e gozo da sua utilização, cuja personificação deste último ato se transforma, também, na efetivação e cumprimento de outro regramento imprescindível à consumação da compra e venda, após o resgate do valor e preço da alienação, que é a posse plena e efetiva.
O Contrato, assim ajustado, somente se aperfeiçoa e se torna puro, linear, simples e vinculativo, quando faz evidenciar todas essas circunstâncias legais, uma vez que, para sua formulação há a necessidade de ser subentendido a existência de dois atos jurídicos preparatórios e dois atos jurídicos constitutivos da escolha. Os dois primeiros, são de negociação que se constitui na oferta (oblatio) e o assentimento (approbatio) a ele; os outros dois são de sua conclusão, ou sejam, a promessa (promissum) e a aceitação (acceptatio), porém, até à sua conclusão final, o ajuste sinalagmático há de ser concluído em documento, caracterizador de ambas as vontades expressadas.
Passo, então, a afirmar, o que todo mundo já sabe, que, para se adquirir um bem imóvel, ainda que seja no preludio dos acertamentos do negócio empreendido, faz-se necessário a instituição, por escrito, e devidamente assinado pelos contratantes, e, também, assinado por duas testemunhas presenciais, na forma da lei, a lavratura de um COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, do ajuste estabelecido, como presunção inverossímil da efetivação daquilo que restou pactuado, para, ulteriormente, realizar-se sua trasladação em escritura pública de compra e venda, através de notário legalizado para tal função, ou seja, no Cartório de Oficio dos Atos Civis, e, finalmente, seu assentamento no Cartório de Registro de Imóveis.
Historicamente, ocasião em que não existia tais formalidades, nem cartórios e, nem muito menos, registros paroquiais, os contratantes, assim empreendidos para a compra/venda de bem imóvel, tinham como prova de seu respectivo negócio, um fio de cabelo do bigode do vendedor, que o entregava ao comprador, e, este, por sua vez, fazia, exatamente, o contrário. Era o costume da época.
Não ouso imiscuir-me em política, que, absolutamente, não é o meu propósito, mas, impõem-me, como estudioso, operador do direito e enaltecedor da Justiça, o dever de afirmar, que o julgamento do ex-presidente, Luiz Inácio Lula da Silva – Lula, no caso do Triplex do Guarujá, SP, pela 13º Vara Federal de Curitiba-PR, não se fez completo ao deixar de examinar, na questão criminal, postulada pelo ilustre representante do Ministério Público, quanto ao aspecto da obediência aos dispositivos determinantes do Código Civil Brasileiro, em relação aos citados artigos, acima dispostos, e, nem, tampouco, pela vertente do direito consuetudinário, que também, não deixa de ser ato jurídico relevante, moldados nos usos e costumes dos cidadãos pátrios, o que o faço, simplesmente por pura etiologia e como curiosidade jurídica, como se diz, entre os cultores do direito, no jargão, ad argumentandum tantum, malgrado referida sentença já ter sido anulada, porém, para extrair outras conclusões, que ocorrem em nosso raciocínio, dada a celeridade no que concerne à rapidez de sua conclusão, se comparada a demais procedimentos judiciais, infinitamente muito mais letárgicos.
Haveria razão para isto?
Pelas notícias, que pompeavam na mídia jornalística da nação, que não foram poucas que assim o fizeram, inclusive, transmitindo ao vivo, pela televisão, o desenrolar dos atos praticados em audiência, possibilitando-nos a assistir respectivos depoimentos do empresário acusador e do réu, sob julgamento, ocasião em que se teve a ciência completa da inexistência de qualquer documento legal e comprobatório da alienação e aquisição do imóvel, objeto da denúncia ofertada.
Como prova material da acusação, nem mesmo foi exibido um fio de cabelo do bigode do vendedor e, tampouco, do réu, como prova substancialmente efetiva do “delito” praticado pelo acusado, sub judice.
O julgamento, assim, restou embasado, apenas e tão somente, no depoimento do empresário acusador, que, ao meu sentir, não merecia a fidelidade indispensável à sua recepção, amparo e sustentáculo da acusação, quanto à comprovação do “ilícito” cometido, visto ser ele, também, objeto de acusação, em outro, ou outros processos penais que lhe foram propostos, como empresário corruptor, e, que, salvo engano, tinha sido, inclusive, preso por causa de iguais denúncias, causando, por isto, sua irremediável suspeição, por querer “ajudar a Justiça”, relegando o raciocínio de pretender “abrandar” sua pena, nos outros procedimentos criminais que lhe eram inerentes.
Confesso: Não conheço esse processo, estou inferindo e sintetizando minhas razões, pelo modo que ensinou Immanuel Kant, nas suas Críticas da Razão Pura, Crítica da Razão Prática e Crítica do Juízo, que ora expresso, pelo que vi e ouvi, das narrativas da mídia nacional, que garantem as informações prestadas em sua integralidade e, se (indagativa condicional) o julgamento primordial, prevalente e axialmente básico de respectiva sentença, foi, apenas, em relação ao depoimento do predito empresário, assim, e se de fato isto ocorreu, afirmo, sem qualquer receio, que foram olvidados e relegados os princípios jurídicos, aplicáveis à espécie dos autos, ou seja, testis uno, testis nulo, e, no caso de dúvida, o princípio do in dubio pro reu, universalmente reconhecido, desde o advento do direito romano, e que sempre se adota em casos como tais, por deixar, também, inapreciados e não esgrimidos os dispositivos do Codex Civil, retro-transcritos. Em assim procedendo, a v. sentença não evidenciou nenhuma sinergia em prol da Justiça da nação.
Novamente, buscando auxílio intelectual em Kant, trago à sublimação o pensamento correto, fiel e puro deste notável filosofo, sobre a interpretação do conceito posse, extraído de seu livro “Metafísica dos Costumes - Capítulo I, Como ter alguma coisa externa como sua”: assim:
“É juridicamente meu (meun iuris) aquilo com que estou de tal forma ligado que o seu uso por parte de outrem, sem meu conhecimento, me prejudicaria. A condição subjetiva de qualquer uso é a posse. Mas, alguma coisa externa seria minha se somente assumir que poderia ser prejudicado pelo uso de uma coisa por outrem, ainda que eu não esteja na posse dela. Assim, seria contradição dizer que tenho alguma coisa externa como pertencente a mim, se o conceito de posse não pudesse ter distintos significados, a saber, a posse possível e a posse inteligível, podendo-se entender pela primeira posse física, mas pela segunda tão somente uma posse jurídica do mesmo objeto”.
Mais adiante, ele ensina:
“Mas, para pensar em alguma coisa simplesmente como objeto de minha escolha, basta-me estar consciente de tê-lo em meu poder. É, portanto, uma pressuposição a priori da razão prática considerar e tratar qualquer objeto de minha escolha como algo que pudesse objetivamente ser meu ou teu.”
E, ainda, arremata ele: “Assim, é somente uma vontade submetendo todos à obrigação, consequentemente, somente uma vontade coletiva e geral (comum) e poderosa é capaz de suprir a todos uma tal garantia, contudo, a condição de estar submetido a uma legislação externa geral (isto é, pública) acompanhada de poder é a CONDIÇÃO CIVIL. Conclui-se que apenas numa condição civil pode alguma coisa externa ser minha ou tua.” (grifo nosso)
Por outro flanco de cognição, pode-se inferir, efetivamente, se foram tais artigos da legislação civil, objeto de profícua peroração jurídica pelo r. julgado, objetivando justificar a sua não aplicação a tais regramentos jurídicos à sua edificação, apenas como espírito pedagógico refletivo e, também, para satisfazer a toda a sociedade brasileira (erga omine), por se tratar de peça jurídica de alta relevância e, até mesmo, para ser obedecida pela via da sua repercussão geral, na comunidade jurídica (inter allius), fazemos questão de saber qual foi a argamassa jurídica utilizada?
Passo à colação o egrégio acórdão exarado pelo E. Supremo Tribunal Federal, abaixo relatado e individualizado no processo, também, ali indicado, à guisa de raciocínio dialético, pelo questionamento axiomático, do que dele se pode deduzir e extrair, assim:
ARE 1294969 RG
Repercussão Geral – Mérito
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE
Julgamento: 11/02/2021
Publicação: 19/02/2021
Ementa
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. FATO GERADOR. COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE CESSÃO DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA MEDIANTE REGISTRO EM CARTÓRIO. PRECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
Tese
O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro. (sic)
Do qual, faço o seguinte raciocínio e ilação sintética: Se o fisco fazendário, atinente à espécie de inexistência da comprovação material (registro cartorário) de documento demonstrador da compra e venda, não cobra o tributo denominado Imposto de Transferência de Bem Imóvel (ITBI), o próprio Estado da União, ou o Governo Estadual e o Municipal dão inteira e perfeita demonstração da não ocorrência do ato gerador do tributo e, consequentemente, a inexistência de sua realização e, destarte, há de se concluir que não existiu a transferência do bem imóvel (tríplex) do vendedor para o adquirente, réu do indigitado processo penal.
Se não houve a transmissão da propriedade imóvel, quer sobre todas as considerações supra, como, também, pela inexistência do recolhimento das suas chaves pelo “comprador”, como, ainda e principalmente, pela não ocorrência de sua posse, como sói restou demonstrado, há de ser declarada judicialmente a inculpabilidade do réu, e a subsequente absolvição.
Pode ocorrer, ainda, de ser levado à consideração, o inferimento de que houve, entre os “transacionantes”, a pretensão de realizar o negócio posteriormente, ficando este ato tão somente no âmbito da vontade, deve ser reconhecida a inexistência de tipificação criminosa em matéria penal, pois que o crime tentado, e não realizado, não pode ser declarado culpado, que é também princípio jurídico de alta relevância.
Segundo a quase unanimidade dos jurisconsultos penal, a chamada Tentativa Inidônea ou Inadequada, em casos como tais, também nominadas de “quase crime” ou “crime impossível”, ocorre quando a consumação é, desde o início, impossível, portanto, o fato é atípico. A impossibilidade da consumação pode derivar da ineficácia absoluta do meio ou impropriedade cabal e íntegra de seu objeto, acarretando, como consequência, a impossibilidade da sua efetivação.
Trata-se, pois, do denominado "direito à perversão", que nada mais é, do que, senão, fato de pessoas, ao menos em seus pensamentos, poderem ser más, perversas, tendo liberdade para arquitetar, mentalmente, os mais diversos ilícitos penais (pactum turpe) sem que haja qualquer tipo de procedimento ou iniciativa de sua efetivação, permanecendo tudo, verdadeiramente, na fase da cogitação, não acarretando qualquer tipificação punitiva por ausência de lei (nullum crime sine legis), ou por ser uma conclusão lógica e tipicamente humanitária.
O crime impossível configura causa de exclusão da adequação típica do crime tentado (natureza jurídica) (ESTEFAM, 2013, p. 266).
Entre os problemas penais que são fontes de calorosos debates está o chamado crime impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase crime (BITENCOURT, 2012, p. 534).
Muitas vezes, após a prática do fato, constata-se que o agente jamais conseguiria consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto visado pela ação executiva (BITENCOURT, 2012, p. 5
O artigo 17 do Código Penal diz que: Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Ulpiano, o consagrado jurista romano, há mais de vinte e dois séculos, já havia previsto este raciocínio, consagrando a tese da imputabilidade criminal, como princípio jurídico cristalizado e petrificado, ad aeternum, até em nossa Constituição Federal, quando legou-nos este escólio: “Ninguém pode ser punido exclusivamente pelos seus pensamentos”.
Deixo de tecer maiores consideração ao caso, em virtude da declaração de nulidade dos atos processuais da referida ação penal, pela 5ª Turma do C. Supremo Tribunal Federal, servido a presente apreciação, apenas e tão somente, como subsídio intelectual, se for o caso, para decisão ulterior, uma vez que o mérito do dissídio ainda não foi apreciado e nem novamente julgado.
PS: Para inocentar uma pessoa, serve até uma Carta Psicografada do Chico Xavier, e que já serviu....
Benito Caparelli é Juiz do Trabalho em MT, aposentado.
